『「憲法上の権利」の作法』(小山 剛，尚学社)

とりあえず1周しました。

理解力皆無の私にとっては難しかったです。

特に、後半の［C　司法的救済の諸問題］はまだ身に付いていないです。

なんかフワフワした感じで落ち着いて理解できていません。

ただ、前半の三段階審査と制度準拠審査は非常にわかりやすく、かつ「使える」視点だと感じました。楽しかった。

ここで疑問に思ったのですが、三段階審査の手法と芦部先生方が云われる違憲審査基準の定立するという手法とは、両立しないものなんですか？？？

三段階審査で行うように、①「当該権利が憲法上保護されたものなのかどうかのCheck」→②「その権利が『制限』されているのかどうかのCheck」→③「その制限が許されるものなのかどうかのCheck」をした上で、④「キッチリと違憲審査基準を設定して」、⑤「事案に即した具体的検討（あてはめ）を行う」という手順はダメなのでしょうか？？？

確か・・・高橋和之先生が「ドイツの三段階審査は『裸の利益衡量』である」というようなことをおっしゃっていたと思うのですが、三段階審査の手順を踏んだ上で違憲審査基準の定立をしてあてはめて結論を導いてはいけないのでしょうか。。

この高橋和之先生の一言が気になって気になって仕方がありません。。

三段階審査ってのは必ず「裸の利益衡量」しかしないものなんですか？？

ただ、この『作法本』では、判例の違憲審査基準を丁寧に分析されているんです。

と、いうことは、やはり三段階審査の手法と違憲審査基準とは両立するものなんじゃないのかなぁ～・・・なんて(´・ω・｀)

う～ん・・・わからないや(´・ω・｀)

誰か教えてくださいませ。。(´・ω・｀)

【追記】

芦部先生の二重の基準論と三段階審査の関係については、木村草太先生の『憲法の急所』の8頁に書かれていますので、参考になると思います。

そこではこのように書かれています。

　芦部理論は、防御権の制約の正当化に関する論証を精密化し、場当たり的な比較衡量をしてきた憲法判例の記述を飛躍的に発展させた。しかし、その理論には、次のような問題があったように思われる。

　第一に、芦部理論は、防御権の制約が認定された後の処理方法を体系化したにすぎず、そもそもどのような場合に防御権の制約が認定できるのか、という問題について十分な体系を提供できなかった。

　（略）

　芦部理論のこのような問題を踏まえ、近時有力になりつつあるのが、「三段階審査論」である。これは、ドイツの判例・学説を参考にしつつ、体系化されたものである。

　この理論は、まず、①当該行為が憲法上保護されているかを審査し（保護範囲又は保護領域の画定）、②それが国家によって制約されているか否かを審査し（介入又は侵害の有無の審査）、③制約が認められる場合には、それを正当化する事情があるか否かを審査する（正当化の可否の審査）、という三段階で審査するというものである。

　（略）

　この理論によれば、権利制約の有無がきちんと審査されることになるので、芦部理論の第一の問題は解消する。

なるほどねぇ～～～と思わず深く頷いてしまいました。

そしてこの記述に続き、木村草太先生は、三段階審査を踏まえた上で違憲審査基準を分析（再構成）しておられます。

と、いうことは、三段階審査の思考順序＋正当化の可否の審査のところで違憲審査基準を定立してあてはめを行えばOKってことですかね。

私、なんだか【三段階審査】という言葉に振り回されていただけなのかもしれません。

いやはや・・・非常に面白いです。

（※ただ、木村草太先生は「厳格な合理性の基準」について「違憲の推定」が働くとしておられる点で芦部先生の理解とはズレが生じていますね。）