生活リズム

生活リズムを改善せねば・・・
喫緊の課題だわ・・・

ヤバイな。ヤバイ。ヤバいよ。ヤバイだろ。




ウワァァァン(´д⊂)‥ﾊｩ

やることは一杯！！
でも精神はイッパイイッパイ！！





あ。
すまーとふぉんを買おうかと悩んでいます。

全然更新できてない・・・(苦笑)

・・・なんだこれ。
・・・orz




ヤバイな。.
刑事訴訟法の中間テストとかモロに死んだし。
行政法の中間テストとかモロに死んだし。


私の単位が必死です。
必ず死ぬ感じの状態です。
瀕死ではなく、既に死んでます。



太りました。。


そしてWWDCもめちゃくちゃ期待はずれでした。
もう最悪です。
もう嫌です。


でもやります。
頑張ります。
絶対に諦めません。
頑張りますよ！！！！(*'-'*)。(*'-'*)。

民事訴訟法講義・確認テスト【第2回】

【問題】

次の記述につき、正しいものには○を、間違っているものには×をつけよ。

1.　請求を特定する事実を欠く場合、または請求を理由づける事実を欠く場合は、ともに訴えが不適法であり、訴状は却下される。
2.　債務不存在確認の訴えに対し、被告が当該債務につき給付訴訟の反訴を提起することは、重複訴訟の禁止に反し許されない。

3.　訴状が被告に送達された後は、被告の同意を得なければ訴えを取り下げることはできない。

4.　本案判決が下された後は、訴えを取り下げることは許されない。

5.　請求の予備的併合がなされている場合、裁判所は、当事者の指定した順序に拘束され、主位的請求より先に予備的請求について判断することは許されない。

6.　貸金返還請求訴訟において、被告が弁済の抗弁を主張し、予備的に消滅時効の抗弁を主張した場合、裁判所は、弁済の有無を判断せずに、時効の抗弁を認めて請求棄却判決を下すことは許されない。

7.　450万円の貸金返還請求訴訟において、原告が100万円の一部弁済があったことを主張し、被告がその事実を認めた場合、裁判所が証拠資料により50万円のみ弁済があったとの事実を認定することは、弁論主義に反し許されない。

8.　450万円の貸金返還請求訴訟において、原告が50万円の一部弁済があったことを主張し、被告がその事実を争う場合、被告が主張しない抗弁事実であるから、裁判所が証拠資料により弁済の事実を認定することは、弁論主義に違反し許されない。

9.　最初の口頭弁論期日に当事者双方が欠席した場合、訴状と答弁書につき陳述が擬制される。

10.　口頭弁論期日に原告が出頭しない場合、訴えは取り下げられたものと見做される。

11.　売買契約の成立要件については、常に、売主が証明責任を負う。

12.　離婚訴訟の係属中に、当事者の一方が死亡したときは、その訴訟は中断する。

13.　最初に為すべき口頭弁論期日に呼出しを受けた被告が出頭せず、答弁書その他の書面も提出しておらず、原告の訴状記載の事実によると、原告の請求に理由があると認められるときは、裁判所は、請求原因事実を被告が自白したものと見做して、原告の請求を認容することができる。

14.　証拠調べをするべき期日に、当事者双方が出頭しない場合、裁判所は、証拠調べをすることができず、新たな期日を指定しなければならない。

15.　記名捺印のある私文書について、その印影が作成名義人の印章と一致することを立証すれば、その私文書全体の成立の真正が法律上推定される。

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【解答】

×、×、×、×、○、×、○、×、×、×、×、×、○、×、×、

民事訴訟法講義・確認テスト【第1回】

【問題】
次の記述につき、正しいものには○を、間違っているものには×をつけよ。

1.　給付訴訟の棄却判決は、確認判決である。
2.　形成訴訟の認容判決は、常に遡及して形成の効果を生じる。
3.　名誉毀損に基づく謝罪広告請求は、代執行の方法で強制執行される。
4.　移転登記請求は不代替的作為請求であり、間接強制の方法で執行される。
5.　訴え提起による時効中断の効果は、訴状が被告に送達されたときに生じる。
6.　請求原因に請求を理由づける事実が記載されていない訴状は、補正命令の対象となり、補正されないときは訴状が却下される。
7.　Xは、自己所有の建物をYに賃貸していたが、Yの用法違反を理由に解約を告知した。Xが所有権に基づく明渡請求訴訟を提起したが、Yの賃借権が存続しているとして請求は棄却された。そこでXは、改めて賃貸借の終了に基づく明渡請求訴訟を提起した。判例・実務によれば、これは同一紛争の蒸し返しであり、既判力により許されない。
8.　100万円の債務不存在確認訴訟を棄却する判決が確定すると、被告の100万円の債権が存在することが既判力で確定される。
9.　Aの所有権確認訴訟を棄却する判決は、Aの所有権がないことを確定する。
10.　甲から乙に対する250万円の貸金返還請求訴訟が東京地裁に係属中に、乙から甲に対してこの債務の不存在確認請求の訴えを大阪地裁に提起することは、二重起訴の禁止に当たり許されない。










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【解答】
○、×、○、×、×、×、×、○、○、○

おとり捜査

■［おとり捜査］
おとり捜査とは、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働きかけ、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものである。」

※いくら捜査機関が協力者に対し積極的なアドバイス等をしていても、結局のところ、犯罪を実行するように働きかけていないならば、「おとり捜査」とはいえない。
ex.　Aは、毎週通っているスポーツジムのメンバーで知人のXから、「覚せい剤が安く手に入るから買わないか」と持ちかけられたが、Aが言葉を濁して明確な返事をしなかったため、Xは「来週、現物を持ってくるから」と言って帰っていった。Aは、覚せい剤事件に巻き込まれるのが怖くなって、直ちに警察署に出向いて、警察官Kに事情を話した。そうしたところ、Kは、「来週、我々もスポーツジムに行きましょう。もしその時、Xが覚せい剤を買わないかと言ってきた場合には、我々が対応します。」と提案し、Aもそれに同意した。翌週、スポーツジムにやってきたXは、Aに対して、「先週話した覚せい剤を持ってきたから、買わないか？」と話しかけてきた。なおも言葉を濁し明確な返事をしないAに対し、白い粉末が入った小さなビニール袋を差し出した。物陰から見ていた警察官Kらは、Xの行為を現認したので、その場でXを現行犯逮捕した。
→この事例の場合、Kの行為は「おとり捜査」には当たらない。


●犯意誘発型→違法
●機会提供型→常軌を逸するような強い働きかけ→違法
→通常の誘惑の範囲内の働きかけ→適法

写真撮影

［司法警察活動を検討する際の思考プロセス］
step1.　任意処分？or 強制処分? の検討。
step2.　任意処分の限界の検討。
この視点を忘れずに以下［写真撮影］について軽〜く確認。。


■［写真撮影］

［住居内の相手方を写真撮影］→まさにプライバシー権の重大な侵害ですから、強制処分と評価。
［公道上の相手方を撮影］→公道という場所の性質から、プライバシー保護の期待は減少していると考えることができそう。。そこで、公道上の相手方を撮影する行為は任意処分と評価することも可能でしょう。(もちろん、「減少なんかしねーよバーカ！！公道でも勝手に写真撮ったら駄目だろ！！しかも国家権力たる捜査機関が！！」と考える方は強制処分と評価することになるでしょう。)

さて、写真撮影は強制処分に当たると評価した場合、写真撮影をするための根拠規定が必要となりますし、そのための令状も必要になります(強制処分法定主義、令状主義)。
この点、検証とは、場所・物・人の状態を五官の作用で認識する処分をいい、写真撮影はその検証結果をフィルムに写す行為であるといえる。
とすれば、写真撮影という強制処分は［検証］に当たり、これを行うには［検証令状］が必要になるものと解する(218条1項)。


［身体拘束被疑者の写真撮影］
→検証令状不要です(218条2項)。

［捜索差押許可状に記載された物件の写真撮影］
→捜索差押に伴う「必要な処分」(222条1項、111条1項)として許容され、別途検証令状を用意する必要はありません。
なぜなら、①捜索差押物件の証拠価値を保全したり、捜索差押の手続きの適法性を担保するのに必要だし、②プライバシー侵害はについては、そもそも捜索差押の実施に不可避的に伴うものであるから、その捜索差押が実施される範囲内で写真撮影がなされるのならば、写真撮影によるプライバシー侵害は受忍限度無いといえるからである。

［捜索差押許可状に記載された物件以外の写真撮影］
→別途検証令状が必要となる。なぜなら、もはや捜索差押にとって「必要な処分」とはいえないから。

［犯行状況を再現している場面を写真撮影］
→言葉の代わりに行動によって供述しているといえる。
したがって、この写真撮影の依頼は「供述の依頼」と同じ意味をもつ。
とすれば、かかる供述が任意でなされる以上、この写真撮影も任意処分と評価できる。

任意処分と強制処分【行政警察活動】

【司法警察活動】
→過去の犯罪を対象としている。
①捜査比例の原則(刑訴法197条1項本文、憲法13条)
②強制処分法定主義(197条1項但書)
③令状主義(憲法33,35条)

【行政警察活動】
→将来の犯罪を対象としている(犯罪予防)。
①「法律の留保」原則(＝法律による行政)
②警察比例の原則(警職法1条2項)

※当たり前のことだが、行政警察活動おいて「強制処分」を行うことはできない。
なぜなら、警職法2条3項が「強制処分をするなら刑訴法使えよ〜」と規定しているから。行政警察活動において許されている行為は「任意処分」のみ！！
そして、行政警察活動においては任意処分であってもその処分の根拠規定が要求される。なぜなら、規制①「法律の留保」原則が適用されるから。この点、司法警察活動においては、「強制処分」をする場合にのみ根拠規定が要求されている(強制処分法定主義、197条1項但書)。→したがって、行政警察活動が問題となっている時には先ず真っ先に「根拠規定」をcheckすることになる。(司法警察活動の場合は先ずは強制処分か否かをcheckして、強制処分ならその根拠規定をcheckしていくこととなる。)

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［行政警察活動］

■職務質問

step1.根拠規定→警職法2条1項。
step2.警察比例の原則に適合しているか否かのcheck→公益的要請(必要性・緊急性)と私益的要請(被侵害法益の性質・程度)とを比較して相当と言えるかどうかのcheck。
Q.職務質問の際に有形力行使することは認められるか。
Ans.認められる。根拠規定→警職法2条1項の「停止させて」に含まれると解する。もっとも、行政警察活動である以上、強制処分にあたるようなことは絶対的に許されない。また、警察比例の原則から、有形力行使につき相当性の判断も必要となる。強制処分に当たるか否かの判断は、強制処分の定義に当てはまるか否かで判断すればOK。

ex.交通量の殆ど無い道路において、意識のハッキリしている相手から、原付バイクのエンジンキーを抜き取って取り上げた行為→NGに傾く。
ex.積雪によって滑りやすい状態にあった道路において、覚せい剤使用の嫌疑があり、実際に意識がはっきりしていない相手から、自動車のエンジンキーを抜き取って取り上げた行為→OKに傾く。

■任意同行

step1.根拠規定→警職法2条2項

step2.同上。

■所持品検査

step1.根拠規定→警職法2条1項(職務質問に付随する行為として認められる。)

step2.警察比例の原則に適合しているか否かのcheck→公益的要請(必要性・緊急性)と私益的要請(被侵害法益の性質・程度)とを比較して相当と言えるかどうかのcheck。この点、行政警察活動である以上、強制処分にあたるようなことは絶対的に許されない。すなわち、「捜索」と同視できるような所持品検査は絶対的に許されない。強制処分に当たるか否かの判断は、強制処分の定義に当てはまるか否かで判断すればOK。

ex.着衣の外側から触れて確認する行為→OKに傾く。
ex.着衣の内ポケットに手を差し入れて検査する行為→NGに傾く。
ex.バッグのチャックを開けて中身を一瞥する行為→OKに傾く。

ex.バッグのチャックを開けて中身を取り出す行為→NGに傾く。

ex.アタッシュケースの鍵を破壊して中身を一瞥する行為→NGに傾く。

■自動車検問

step1.根拠規定→警職法2条1項(職務質問を行う上での前提行為として認められる。＝職務質問の要件を確認するためには自動車を停止させる必要があることから認められる。)

step2.警察比例の原則に適合しているか否かのcheck→公益的要請(必要性・緊急性)と私益的要請(被侵害法益の性質・程度)とを比較して相当と言えるかどうかのcheck。具体的には、①適切な場所(ex.交通違反等の多発する地域)かどうか、②短時分の停止かどうか、③相手方の任意の協力を求めるかたちで行われたかどうか、④自動車利用者の自由を不当に制約しない方法・態様で行われたかどうかという事情を判断要素として天秤のお皿に乗せ、総合的に判断する。

ex.車止めを利用して強制的に車を停止させる行為→NGに傾く。

ex.長時間の質問→NGに傾く。

※　ex.において「〜に傾く。」という表現をしているのは、結局のところ事案の状況次第だからです。形式的に「これこれこういう行為はOK」というように固定的・形式的に暗記していても意味がありません。そんな刑訴法はツマラナイ(*'-'*)！！事案に応じてどう当てはめていくかという部分が刑訴法の一番の楽しさなのですから！！！

要は、根っこの部分をガッチリ押さえておけばいいんです。

つまり、【司法警察活動】なら①捜査比例の原則(刑訴法197条1項本文、憲法13条)

、②強制処分法定主義(197条1項但書)、③令状主義(憲法33,35条)の３つをクリアしているかどうか、【行政警察活動】なら①「法律の留保」原則(＝法律による行政)と②警察比例の原則(警職法1条2項)をクリアしているか否かを一つずつシッカリ押さえていけばいいだけなんです。


ぐえへ(*'-'*)ノシ

任意処分と強制処分【司法警察活動】

【司法警察活動】
→過去の犯罪を対象としている。

［制限］①捜査比例の原則(刑訴法197条1項本文、憲法13条)
②強制処分法定主義(197条1項但書)
③令状主義(憲法33,35条)


【行政警察活動】
→将来の犯罪を対象としている(犯罪予防)。

［制限］①「法律の留保」原則(＝法律による行政)
②警察比例の原則(警職法1条2項)


※司法警察活動と行政警察活動とでは、その活動に対する［制限］が異なる点に注意。

※司法警察活動と行政警察活動とでは適用される法律は全く別！！(司法警察活動→刑訴法の適用対象。行政警察活動→刑訴法の適用対象“外”)。もっとも、理論的には全くの別物なのだが、実際の行為としてみると両者は互いに密接した関係にある。



※当たり前のことだが、行政警察活動おいて「強制処分」を行うことはできない。
なぜなら、警職法2条3項が「強制処分をするなら刑訴法使えよ〜」と規定しているから。行政警察活動において許されている行為は「任意処分」のみ！！
そして、行政警察活動においては任意処分であってもその処分の根拠規定が要求される。なぜなら、規制①「法律の留保」原則が適用されるから。この点、司法警察活動においては、「強制処分」をする場合にのみ根拠規定が要求されている(強制処分法定主義、197条1項但書)。→したがって、行政警察活動が問題となっている時には先ず真っ先に「根拠規定」をcheckすることになる。(司法警察活動の場合は先ずは強制処分か否かをcheckして、強制処分ならその根拠規定をcheckしていくこととなる。)

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［司法警察活動］

step1.　任意処分？or 強制処分? の検討
→「強制処分とは、個人の意志を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味する。」この定義に当てはまる行為は「強制処分」。当てはまらない行為は「任意処分」。
→強制処分だと判明したならば、上記①②③の規制をクリアしているか否かをcheckする。すなわち、①捜査比例の原則に適合しているか否か、②根拠規定はあるか、③令状はあるかを一つずつ確認していく。
→任意処分だと判明した場合には、次のstep2へと進む。


step2.　任意処分だとしても、絶対無制約に認められるわけではない。任意処分の限界が問題となる。
→「必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される。」すなわち、頭の中に天秤を思い浮かべ、一方のお皿に［実体的真実発見の要請(公共の福祉維持、公益の要請)］というものを乗せ、もう一方のお皿に［個人の基本的人権の保障］というものを乗せた時、そのバランスが相当と言えるかを判断する。公益のお皿には、処分を行う必要性・緊急性が当てはまり、私益のお皿には、その処分によって侵害される法益が当てはまる。
この点、例えば［犯罪の嫌疑の程度、犯罪の重大性、犯罪の種類(性質)］といった要素は、公益のお皿に影響を与える。また、［被侵害法益の種類や重要性、程度］といった要素は、私益のお皿に影響を与える。この部分のあてはめをしっかりと充実させることが求められる。